Конституция и благие намерения

18 сентября в возрасте 87 лет скончалась судья Верховного суда США Рут Бейдер Гинзбург. Чтобы дать читателям «ЕП» представление о том, кем была эта женщина и почему ее смерть всколыхнула всю Америку, мы воспользуемся выдержкой из блога Сони Тучинской.

«Будучи назначенцем Клинтона, она занимала этот пост с 1993 г. Со дня победы Трампа в 2016-м, ее начали одолевать разнообразные болезни, с которыми она мужественно боролась, до самого конца не снимая судейскую мантию. В последнее время ей, старенькой, с согбенным позвоночником и полуразрушенным химией и облучением сознанием, не было нужды умственно напрягаться на слушаниях: она всегда голосовала заедино с двумя другими членами Верховного суда марксистско-феминистского направления – Еленой Каган и Соней Сотамайор, назначенцами Обамы. Только не подумайте, что у этой маленькой хрупкой женщины с фамилией и внешностью ашкеназской еврейки не было чувства ответственности перед страной, „которая ее вскормила“ и в которой она, „девочка из Бруклина“, дочь эмигранта из Одессы, благодаря своей невероятной целеустремленности и великолепным способностям сделала такую ошеломительную карьеру.

Ровным счетом наоборот. У Рут было гипертрофированное чувство ответственности. Она понимала, что всеми правдами и неправдами должна дотянуть до следующих выборов. А там ее родная партия, как в известном анекдоте, „хоть тушкой, хоть чучелом“ приведет к власти сенильного старичка Байдена, за спиной которого будут шуровать дорогие ее сердцу кукловоды Обама и К°. Вот тогда и на покой можно уйти. Но Всевышний распорядился иначе…

По этому поводу в медиа творится нечто невообразимое. Рут Гинзбург была любимицей левой Америки и прогрессивной американской молодежи, у которых она заслужила трогательное прозвище The Notorious R.B.G. – „Неисправимая Р.Б.Г.“. Она стала героиней полнометражного документального фильма, а недавно – и художественного.

Рут Гинзбург прославилась своей борьбой за права женщин, что, без сомнения, имело смысл в 1950–1960-х, когда она пришла в профессию, представленную почти исключительно мужчинами. Уже будучи судьей Верховного суда, Неисправимая Рут добилась того, что в лучшие военные училища страны стали принимать девушек. Правда, для этого пришлось изменить нормы физической подготовки для поступающих. Но это ведь такие мелочи в сравнении с неустанно взыскуемым левыми равенством полов, что о них и упоминать неловко. С подачи Неисправимой Рут девушкам также разрешили участвовать в боях с врагом во время военных действий, что не практикуется даже в Израиле. В 2015 г. Рут Гинзбург оказала неоценимую услугу сообществу ЛГБТ, добившись того, что гомосексуальные браки были узаконены во всех штатах Америки…

Странным образом в урагане скорби у левой Америки чувство глубокой озабоченности откровенно преобладает над чувством тяжести понесенной утраты. Даже не озабоченности, а скорее ярости… Неконтролируемую ненависть у выборщиков Байдена кроме самого Трампа вызывает его наиболее вероятная кандидатура на освободившееся место судьи Верховного суда – Эми Кони Барретт. Хотя, казалось бы, профессионально Эми – судья Федерального апелляционного суда с безупречным резюме и биографией – вполне достойна заменить усопшую.

Но дело в том, что, в отличие от радикально либеральной Рут Гинзбург, Эми Барретт придерживается консервативных взглядов, в силу чего к судейскому активизму не склонна. Одного этого непростительно мерзкого порока было бы вполне достаточно для ярости, но прибавьте к нему еще и то, что Эми – верующая католичка и мать семерых детей (в том числе и двух темнокожих приемных), не постыдилась стать членом известной консервативной организации „Общество федералистов“. Как же можно стерпеть столь вызывающий уровень того, что во все времена и у всех народов почиталось добром и нормой?

Если Трамп выдвинет кандидатуру 48-летней Эми Барретт и она при республиканском большинстве в Сенате успешно пройдет слушания и примет присягу до ноябрьских выборов, то, каков бы ни был их исход, Верховный суд превратится в устойчивый оплот консервативных сил страны чуть ли не на полвека.

Этого левые допустить не могут. Медиа взывает к совести Трампа и к его гражданской ответственности, проклиная его за готовность назначить слушания в Сенате по кандидатуре верховного судьи до выборов 3 ноября. Тем более что это повторяет до слез трогательное „устное завещание“, которое Рут Гинзбург озвучила перед смертью в присутствии внучки Клары. Об этом „завещании“ так усиленно твердят все СМИ, что кое у кого может сложиться уверенность, будто в Конституции есть норма, оговаривающая право судьи Верховного суда, покидая этот мир, решать, когда и кем его (судью) можно заменить…»

Но, согласно Конституции, решают это президент и Сенат, так что вполне вероятно, что еще в октябре Эми Барретт станет третьим судьей Верховного суда, назначенным Трампом (после Нила Горсача в 2017-м и Бретта Кавано в 2018-м). Любопытно, что Барретт начинала свою карьеру в офисе Антонина Скалиа, а этот близкий республиканцам судья Верховного суда, скончавшийся в 2016 г., был другом Рут Бейдер Гинзбург, несмотря на то что их взгляды на мир часто были противоположными.

Чтобы пояснить читателям, в чем состоит принципиальное различие между двумя типами судей Верховного суда, и подчеркнуть то обстоятельство, что подобное нынешнему противостояние возникает при каждой новой судейской вакансии в этом органе, мы приводим статью американиста В. Притулы, написанную им в связи с предыдущей подобной ситуацией, возникшей в 2018 г.

 

                            «Задача судьи – используя традиционные методы конституционного толкования, сказать, что говорит закон, а не объявить то, что   

                            закон должен был бы сказать в свете твоих личных политических взглядов».

                                                                                      Нил Горсач, судья Верховного суда США

 

Поскольку с уходом в отставку в июле 2018 г. судьи Верховного суда Энтони Кеннеди начинаются очередные баталии вокруг назначения судьи Верховного суда, хотелось бы напомнить вкратце, в чем, собственно, суть этих баталий и какие имеются различия в правовой философии у консервативных и либеральных судей.

То, что сегодня называется либеральной правовой философией, имеет корнем две правовые теории, которые слились в ту самую либеральную философию. Одна из них – это так называемая «теория живой Конституции», которой мы «обязаны» бывшему президенту США Вудро Вильсону. Вторая – теория судейского активизма, которая возникла после Второй мировой вой­ны cначала без глубокой теории, а скорее как практика Верховного суда США под главенством судьи Эрла Уоррена (т. н. «Уорреновский суд»), а потом обросла теориями, более основательную аргументацию под которые подвел, как мне кажется, судья Ричард Познер.

Президент Вудро Вильсон, до того как стать президентом, был профессором Принстонского университета и автором ряда работ и статей по политологии, наиболее известные из которых – «Конституционное правительство в Соединенных Штатах» и «Новая свобода». В центре внимания Вильсона была политическая «отсталость» США от стран Европы. Он учился в Университете Джонса Хопкинса, первом американском университете, построенном по немецкому образцу, и его еще со студенческих лет смущала «отсталость» США от Германии (стоит заметить, что восхищался Вудро не современной милой демократической Германией и даже не Веймарской республикой, а бисмарковско-кайзеровской Германией, и, конечно, ирония в том, что именно Вильсону на посту президента выпадет судьба уничтожить плод своего восхищения – кайзеровскую Германию) в создании административных институтов, необходимых, по его мнению, для решения насущных вызовов, стоявших перед обществом.

Вудро Вильсон пришел к выводу, что на пути построения «административного государства» (так он это называл) стоит закостенелая Конституция, которая ограничивает полномочия исполнительной власти по привнесению столь необходимых изменений в общество. Вильсон говорил в 1913 г.: «Конституция была основана на законе тяготения. Правительство должно было существовать и выполнять свои функции в системе эффективных сдержек и противовесов. Проблема этой теории в том, что правительство не механизм, а живой организм. Ни одно живое существо не сможет выжить, если его органы настроены друг против друга». То есть, по мнению Вильсона, «живое» правительство не может нормально функционировать при «мертвой» Конституции. Конституция должна «ожить» и подстраиваться под веяния времени.

Таким образом, в основе либерального подхода к конституционному праву лежит следующее: вы должны вычленить из Конституции некий «дух», отодрав его от мертвой буквы, и, используя этот «дух», принимать решения, которые соответствуют вызовам современности, таким образом, чтобы с помощью судейского толкования Конституция «ожила» и соответствовала современным вызовам, стоящим перед обществом (безусловно, эти «вызовы» определяет лично судья или группа судей).

Второй аспект либеральной философии – это «судейский активизм». Этот термин впервые использовал в 1947 г. Артур Шлезингер в своей статье «Верховный суд» в журнале Fortune, чтобы описать различия существовавших там подходов к праву.

Шлезингер писал: «Этот конфликт можно описать несколькими путями. Группа судей Блейка – Дугласа верит, что суд может играть позитивную роль в содействии социальному благосостоянию общества; группа Франкфуртера – Джексона выступает за ограниченные полномочия суда. Одна группа озабочена использованием судебной власти для продвижения собственной концепции всеобщего блага; вторая высказывает опасения в связи с таким расширением влияния судебной власти на исполнительную, даже если действия исполнительной власти они не поддерживают на персональном уровне. Одна группа рассматривает суд как инструмент для достижения желаемых социальных результатов; вторая – как инструмент, позволяющий другим ветвям власти достигать поставленных ими целей, которые ставят перед ними граждане, причем независимо от того, хороши или плохи эти цели. В общем, группа Блейка – Дугласа более озабочена решением конкретных дел в соответствии со своими личными социальными предубеждениями, a группа Франкфуртера – Джексона более озабочена вопросом сохранения судебной системы в своем установленном, но ограниченном месте в американской системе».

Практика судейского активизма (позиция Блейка – Дугласа) достигла пика во времена Уорреновского суда, самого либерального суда в истории США (к слову, хорошее напоминание тем, кто постоянно воет, что раньше было лучше). Теоретическое обоснование, как по мне, лучше всего этому явлению дал судья Ричард Познер. Интересно, что персонально Познер довольно консервативен, но его подход к месту судебной системы в стране, его взгляды на место судьи и порядок принятия решений судьей можно назвать эталоном подхода судейского активизма.

По мнению Познера, законодательная и исполнительная власть довольно забюрократизированы и громоздки, чтобы оперативно реагировать на вызовы времени. Познер берет экономическую теорию и в экономических терминах объясняет, что суд в такой ситуации становиться неким оперативным создателем законов. Поскольку суд свободнее других ветвей власти, он может оперативно реагировать на вызовы времени, в то время как исполнительная и законодательная власть ограничены очень многими процедурами. И, таким образом, судья, принимая решения, должен учитывать общественные последствия, которые повлечет за собой его решение, а потому он должен учитывать более широкий круг вопросов, нежели конкретное дело. Судья фактически, по мнению Познера, становится законодателем, а потому задача судов – принимать решения, которые будут «эффективны» для общества.

Стиль Познера довольно прагматичен, и он всегда изъясняется в экономических терминах «эффективности», утверждая, что судья должен отбросить другие аспекты, вроде «морали», «справедливости» и пр. Но при использовании такого подхода понимание эффективности у каждого судьи разное, и, более того, так же как Познер, откидывает понятия «морали» и «справедливости», другой судья может откинуть понятия «эффективности» и судить на основе моральных критериев, используя тактику Познера, тактику судебной системы как оперативного создателя законов.

В своем эссе «Взлет и падение судейского самоограничения» для California Law Review Познер пишет о том, что классическое судебное самоограничение «мертво», суд все больше будет забирать у Конгресса законодательные полномочия и сегодня единственным выходом для судей является стать «прагматиками». «Прагматиками, – говорит Познер, – я называю тех, кто не настаивает на том, что юридический алгоритм должен использоваться в каждом деле». Далее он пишет: «Право не ограничено ортодоксальными правовыми инструментами, и также ими не должна ограничиваться судебная функция. В тех случаях, когда ортодоксальные правовые материалы не дают однозначного ответа или ответ, который они дают, неудовлетворителен (sic!!!), судья принимает роль законодателя: он должен создать новый закон, который решит дело и будет управлять аналогичными случаями в будущем… Судьи-прагматики должны просчитывать не только последствия своего решения для сторон в деле, но также – какой эффект оно окажет на системные ценности преемственности, предсказуемости и стабильности правовых норм». И далее всё в том же духе.

Соединив «теорию живой Конституции» и теорию «судейского активизма», мы получим мировоззрение либеральных судей и их понимание места судебной системы в обществе и роли судьи. Когда консервативный колумнист Дэвид Френч изучал право в университете, его профессор права, либерал, выразил свой подход такими словами: «Сначала вы определяете, какого результата вы хотите достичь, затем вы подводите свои аргументы под этот результат».

Иллюстрацией того, как судят либеральные судьи, является недавнее дело Верховного суда по вопросу профсоюзов. Либеральная судья Елена Каган не согласилась с мнением большинства, что взимать профсоюзные взносы с не членов профсоюза антиконституционно. В своем отдельном мнении она написала, среди прочего, следующее: «Почти вся регуляторная или экономическая политика касается речи. Так что для большинства это длинная дорога. И на каждой остановке встречаются преграды, которые отменяют выбор граждан. Первая поправка была принята, чтобы сделать жизнь лучше. Она принималась не для того, чтобы подорвать, a чтобы укрепить демократическое правление, включая и роль профсоюзов в обществе».

Таким образом, судья Каган, в своем анализе Первой поправки сделала вывод, что «она была принята, чтобы сделать жизнь лучше». То есть она вычленила дух Первой поправки – «сделать жизнь лучше» – и сделала вывод, что, поскольку профсоюзы якобы делают жизнь людей лучше, взимание денег с тех, кто не согласен с политикой профсоюза (тем самым реализуя то, что написано в Первой поправке, а именно, что законы не могут ущемлять свободу слова и, соответственно, способы выражения этой свободы, например путем неуплаты взносов в профсоюз), – это благо и соответствует Первой поправке. Елене Каган не интересно, что написано в Первой поправке, ей интересно, для чего она принималась: «чтобы сделать жизнь людей лучше». Но под определение, что Первая поправка принималась, чтобы сделать жизнь людей лучше, можно подвести всё что угодно. Массовые расстрелы для Сталина были не самоцелью, но методом «сделать жизнь людей лучше», так что своим толкованием судья Каган могла оправдать Первой поправкой и ГУЛАГ.

Подход консервативных судей абсолютно противоположный. Консервативная правовая философия строится на философии «ориджинализма». Ориджинализм говорит о том, что Конституция и законы должны толковаться так, как они написаны, в соответствии с принципами, которые закладывались в те времена, когда Конституция и законы принимались, а не исходя из сегодняшнего дня.

Разбирая дело о соответствии закона или действий лица Конституции, судья должен сначала определить, что пишет Конституция; потом выяснить, что имели в виду отцы-основатели, принимая данное положение («оригинальное намерение»); потом – что понимали делегаты Конвента в Филадельфии под этим положением («оригинальное понимание»), и, наконец, объективный смысл конституционного положения как он понимался во время принятия («объективное значение»). Сложив все эти аспекты воедино, следует выносить решение по делу.

В среде ориджиналистов идут споры о том, какой пункт превалирует и какому отдавать предпочтение. Если «оригинальное намерение» и «объективное значение» входят в противоречие, какому толкованию отдать предпочтение? Покойный ныне судья Антонин Скалиа считал, что именно буква закона в ее объективном понимании имеет больший вес, чем «оригинальное намерение» или «оригинальное понимание». Судья Кларенс Томас использует более интегральный подход, стараясь принять решение, рассматривая все эти данные вместе.

И, тем не менее, все ориджиналисты согласны с тем, что Конституция – это документ, который закрепляет основные принципы республики, не имеющие «срока годности», и отрицают любую «живность» Конституции в понимании ее либералами.

По поводу судейского активизма… Буквально на днях судья Кларенс Томас высказался в своем особом мнении в деле «Штат Гавайи против Трампа», где рассматривалась конституционность указа президента Трампа о запрете въезда в США граждан семи стран. Суды низших инстанций отменили указ Трампа, который в конце концов Верховным судом был объявлен таким, который соответствует Конституции. Судья Томас также обратил внимание на то, что суды низших инстанций превысили свои полномочия, фактически занимаясь судейским активизмом. Томас пишет: «Если окружные суды имеют какие-либо полномочия выдавать универсальные предписания (это как раз та самая функция судьи-законодателя, о которой говорит Познер. – В. П.), эта власть должна исходить исключительно из Конституции и статутного права. Ни один закон не дает судам полномочий принимать универсальные предписания. Таким образом, единственным основанием для такого судебного предписания является общее право, которое дает полномочия судебной защиты по праву справедливости или же присущие суду конституционные полномочия. Ни один из этих источников права не дает окружным судам права принимать универсальные предписания на том основании, что они „согласуются с нашей историей и традицией“...

Американская судебная традиция судебной защиты по праву справедливости только для двух сторон спора основывалась на американском взгляде на природу судебной власти. На протяжении большей части нашей истории суды понимали судебную власть как „фундаментальную власть для вынесения решений по отдельным конкретным делам“. Они не верили, что суды должны проводить федеральную политику, и они не рассматривали судебную власть как источник контроля за „эффективностью“ законов или регуляторных актов. Злоупотребление судебной властью, как сказал Гамильтон жителям Нью-Йорка, не может угрожать „основным свободам людей“, потому что суды должны рассматривать права отдельных лиц...

Ни одного убедительного доказательства в защиту такой практики [судейского активизма] не было предоставлено. Защитники такого подхода просто утверждают, что заботятся о том, чтобы к лицам, которые не нарушали закон, относились так же, как и к тем, кто его нарушил, а также о том, чтобы права вынесения универсальных предписаний давали судебной власти инструменты для контроля власти исполнительной. Но эти аргументы не объясняют, как такой подход соответствует историческим ограничениям судебной власти. Они в лучшем случае соглашаются „обсудить“, как нам распределить власть между тремя ветвями власти. Но люди уже сделали выбор и всё разграничили путем ратификации Конституции».

Утверждения либералов о закостенелости Конституции являются, мягко говоря, ложными. Ни один из консерваторов никогда не утверждал, что изменения в обществе не могут вести к изменению положений Конституции или что такие изменения ни в коем случае нельзя допускать.

Как неоднократно замечал ныне покойный судья Скалиа, на случай таких глобальных изменений отцы-основатели предусмотрели механизм внесения поправок в Конституцию. Именно таким образом была внесена 13-я поправка, которая ликвидировала рабство, 19-я поправка, которая наделила женщин правом голоса, и т. д. Таким образом, отцы-основатели понимали необходимость гибкости Конституции, но также понимали, что такая гибкость должна исходить из общественного консенсуса, а не из мнения судей или Демократической партии. Поэтому предусмотрена процедура принятия и ратификации поправок в Конституции.

Однако либералы знают, что многие их идеи не имеют консенсуса в обществе, но легитимацию необходимости принятия таких изменений любой ценой они находят в том простом утверждении, что их предложения являются «прогрессивными». Если их предложения «прогрессивны», значит, некогда ждать, пока проснется весь сложный конституционный механизм, ждать, когда придут к «прогрессивным убеждениям» темные граждане страны, нужно сделать это через суд, который путем фривольного толкования Конституции принесет всем «прогресс».

Таким образом, можно понять, насколько важны сегодня для американского общества баталии по поводу назначения судей в Верховный суд. Потому что на кону стоит вопрос: будет ли это судья-ориджиналист, который будет защищать конституционные принципы, или это будет судья-активист, который будет принимать решения в обход действующего закона, основываясь лишь на своем видении того, что нужно и чего не нужно современному обществу. При том что тенденция этого «нужно» у либералов всегда принимает форму ограничений на свободу слова, права на владение оружием, ущемления конституционных полномочий избранных ветвей власти в пользу неизбираемых, таких как суды, агентства и т. д.

Нынешнее назначение Трампом судьи может иметь последствия на несколько десятилетий вперед, и консерваторы могут наконец-то получить свой «Уорреновский суд», но который будет на страже Конституции и Билля о правах, а не неких «прогрессивных идей».

 

Владислав ПРИТУЛА