Выбор между судебным активизмом и демократией

В Израиле, издавна не отличавшемся стабильностью политической системы, разразился кризис: за год выборы проводились трижды, и ни одна из партий не способна сформировать коалицию. Параллельно действующий премьер обвиняется в коррупции, а его сторонники считают, что уголовные дела шиты белыми нитками. Известный израильский адвокат Ицхак Бам расставляет точки над «i».

 

– Когда в конце прошлого года против Нетаньяху было подано обвинительное заключение, в Тель-Авиве прошел митинг его сторонников с плакатами против «судебной диктатуры». Глядя со стороны, не особенно понятно, что происходит.

– Израиль унаследовал британскую систему законов, созданную для управления подмандатной колонией. Основана она на английском праве, плюс существовал еще один институт – Высший суд справедливости (БАГАЦ). Он разбирал претензии отдельно взятого человека к государству. После создания Государства Израиль эта система осталась, и БАГАЦ выступал в качестве защитника гражданских прав. На основе подмандатного законодательства правительство нередко зарывалось: закрывало газеты, слишком рьяно раздавало полномочия цензуре, без законного основания регулировало профессиональную деятельность и т. д. Суд вмешивался. Конституции не было, и поэтому БАГАЦ защищал права человека путем толкования законов, полномочий правительства, а также на основании общепринятых демократических принципов.

– Чем Верховный суд тех лет отличался от нынешнего?

– Вмешивался в политику лишь если у истца был частный интерес и пострадал он лично, а не общественная организация, которая борется за всё хорошее и против всего плохого. Абстрактный иск типа «Призовите в армию учеников ультраортодоксальных ешив» не рассматривался. В 1980-е гг. всё изменилось, в том числе и при активном участии Аарона Барака, тогдашнего юридического советника правительства, а затем председателя БАГАЦа. Во-первых, право на обращение в суд получал любой, а не только тот, кто конкретно пострадал. Во-вторых, существует доктрина «политического вопроса»: суд не вмешивается в дела, которые он считает явно политическими. Например, в вопросы, касающиеся внутрипарламентских процедур, или коалиционные соглашения. В 1980-е гг. эта доктрина была существенно сужена, суд начал вмешиваться в решения Кнессета по поводу депутатской неприкосновенности, парламентского регламента и даже законности коалиционных соглашений. В-третьих, БАГАЦ начал более активно и изобретательно толковать законы, заполняя лакуны абстрактными принципами: демократия, общественное доверие и т. п. В административном плане были озвучены две доктрины: «резонность» и «пропорциональность».

Резонность стала могучим основанием для вмешательства суда. Вопрос о резонности решения встает, когда государственная инстанция рассмотрели все необходимые доводы, конфликта интересов не было, но при этом определенному доводу – по мнению судей – был дан слишком высокий или слишком низкий вес, а потому суд отменяет принятое решение.

Пропорциональность – это когда инстанция действует законно, но побочные эффекты от ее действий непропорциональны тому благу, которого она достигает. Например, Минобороны хочет построить разделительный барьер для предотвращения проникновения террористов на израильскую территорию. Но при этом суд считает, что слишком много арабских земледельцев будут оторваны от своих земель, поэтому контуры барьера сдвигаются решением суда в ущерб его оборонной эффективности.

И, конечно же, БАГАЦ активно использует в своей работе так называемые основные законы. Основной закон о свободе и достоинстве личности и Основной закон о свободе предпринимательства, принятые в 1992 г., были истолкованы судом как конституционные. То есть такие, которые дают право на их основании отменять принятые Кнессетом законы, которые, по мнению БАГАЦ, этим основным законам не соответствуют. Поскольку оба основных закона были сформулированы в общих выражениях, они дают очень широкое поле для толкования в соответствии с судейским мировоззрением.

– Есть ли аналоги у израильской системы судопроизводства, реформированной Аароном Бараком?

– В США судьи назначаются президентом и с одобрения Сената, то есть судей назначают избранные народом политики. В Израиле комиссия по назначению судей номинируется... судьями. В Израиле нет тех противовесов, которые существуют во всем мире для того, чтобы сбалансировать судебную власть. В результате БАГАЦ может вмешиваться во что угодно, на основании чьих угодно исков и может отменять законы, толкуя их в соответствии с аморфными принципами, а также может отменять решения исполнительной власти на основании пропорциональности и резонности. И следующий этап: государство в Верховном суде представляет юридический советник правительства. С другой стороны, он же считается уполномоченным толкователем закона для исполнительной власти. По сути, у юридического советника есть полный контроль над исполнительной властью. Он может заявить: «Ваше решение, может, и имеет законные основания, но оно непропорционально». Расширения полномочий БАГАЦ и усиление его активности создало ситуацию, при которой юридический советник для того, чтобы «спасти» государство от вмешательства Верховного суда, обладает неограниченными полномочиями по отношению к исполнительной власти.

– В свое время по соцсетям ходила карикатура: у Бен-Гуриона юридический советник крошечный, у Голды Меир – одного с ней роста, у Бегина выше и т. д. Что произошло с этой должностью?

– При Бен-Гурионе Израиль был авторитарным государством в мягкой форме, где исполнительная власть порою плевала на закон. Сейчас мы дошли до другой крайности: исполнительная власть вообще не действует, а действует юридический советник правительства. Основные процессы начались, когда юридическими советниками были Меир Шамгар в конце 1960-х – начале 1970-х и Аарон Барак в середине 1970-х. Это были очень доминирующие люди и видные юристы. У них получилось навязать свое понимание функций юридического советника и взять под свой контроль юридическое сопровождение правительственных органов.

Сегодня юридический советник Авихай Мандельблит всесилен. С одной стороны, он может решить, что подает обвинительное заключение против Нетаньяху, с другой – он же трактует для правительства Основной закон о правительстве и неписаные «базисные демократические нормы», исходя из которых он же принимает решение по вопросу, может ли Нетаньяху быть премьером после подачи против него обвинительного заключения. Он же решает, начинать ли следствие по делу о целенаправленных сливах информации по делу Нетаньяху в СМИ. Над ним нет никакого надзора и ничего, что на деле ограничивает его власть.

– Можно ли качнуть маятник в обратном направлении?

– Необходимо принять уже давно обсуждающийся и заблокированный самим Нетаньяху закон о разделении полномочий юридического советника. Чтобы был чиновник, обладающий полномочиями генерального прокурора, и другой чиновник, назначаемый правительством, который будет представлять его в суде и давать ему юридические консультации.

Это первое. Второе – следует изменить порядок назначения судей. Сегодня комиссия по их назначению судей состоит из девяти человек, трое из них – судьи БАГАЦа. Также там представлены по два члена правительства, депутата Кнессета и представителя Коллегии адвокатов. Так как судьи обычно голосуют монолитным блоком, они обладают правом вето на назначение в Верховный суд и имеют куда более сильное влияние на назначения, чем, скажем, министр юстиции.

– Почему Нетаньяху все эти годы не проводил судебную реформу?

– Не знаю. Но сегодня он платит дорогую цену за свое тогдашнее бездействие. Если бы эти реформы были проведены, сегодня ситуация могла быть принципиально другой. Нынешний политический кризис был создан, по сути дела, судебной системой.

– Каким образом? После первых выборов Либерман отказался войти в коалицию Нетаньяху, мотивируя это религиозным засильем. После вторых и третьих выборов ни одна из крупных партий оказалась не в силах сформировать коалицию. Где же тут вина судебной системы?

– Либерман не хотел входить в коалицию Нетаньяху из-за закона о призыве ультраортодоксальных учеников ешив. Был закон о призыве иешиботников, проведенный в 2001 г. при Шароне, когда «Авода» была в коалиции. То есть парламентское большинство этот закон устраивал, а вот БАГАЦ был против и отменил его. В 2014 г. при поддержке и участии тогдашнего министра Яира Лапида, главы партии «Еш атид», был проведен новый закон, но и его БАГАЦ признал неконституционным. Классический пример вмешательства Верховного суда в общественно-политические решения, которые устраивали большинство.

– То есть весь кризис был вызван неуступчивостью БАГАЦа?

– Не неуступчивостью, а гиперактивностью.

– Что происходит сейчас? Обвинительное заключение подано, в Кнессете кризис, политическое будущее Нетаньяху туманно…

– Да, остается ждать развития событий. И понять, кто виноват в случившемся.

– И кто же?

– Во-первых, тот, кто инициировал поднятие электорального барьера, думая, что это позволит избавиться от арабских партий. Но они пошли на выборы единым списком.

– Имеется в виду Либерман.

– Во-вторых, к кризису привела активность БАГАЦа, решившего вмешаться в процесс призыва ультраортодоксов в армию. И в-третьих, виноваты те, кто не проводил в жизнь реформы в судебной сфере.

Остался вопрос «Что делать?». Мы находимся в критической ситуации: будут ли править избранные народом депутаты и министры или же реальная власть будет находиться у судей и чиновников, которых никто не выбирал? В центре этой борьбы волей-неволей находится Нетаньяху. Поэтому припоминать ему, что он сам долгие годы ничего не предпринимал против судебной системы, неразумно. На данный момент, хотим мы этого или нет, он находится на передовой линии борьбы между сторонниками демократии и сторонниками судебной олигархии.

 

Беседовал Павел ЛЬВОВСКИЙ (jewishmagazine.ru)